摘 要：在全面推进依法治国的社会背景下，我国公立高校也要按照法治的标准框架运行：公立高校法律地位的多重复杂特性决定了公立高校司法介入的现实基础，权利思维的凸显表明了司法介入的逻辑基础和实际价值，判断余地理论指明了公立高校自主与司法审查有机结合的优化路径。

关键词：法治化；高校自治；司法介入

引言

党的十八届三中全会将“完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。[1]党的十八届四中全会提出“全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。”“法治中国”作为法治在当下中国的政治表达，正在从一个命题具体化为全面改革的行为逻辑……。[2]作为现代文明的国家权力运作形态，法治国家要求法治覆盖社会生活、国家生活的一切重要领域，也自然要求高等教育要按照法治的标准构架运行。[3]因此，高等教育法治化是“将国家对高等教育的管理与治理建立在民主、理性的法律规则之上，纳入法律调节的领域，严格按法律规范运转”。[4]

目前，在走向法治化的过程中亟待厘清的问题是公立高校的法律地位，如何防止公立高校行政权力越位，如何寻求公立高校自主与司法审查有机结合的优化路径等。本文将就这些问题进行探讨。

公立高校司法介入的逻辑与价值

1.“多重角色”法律地位—公立高校司法介入的现实基础

关于我国公立高校的法律地位问题，理论界的讨论莫衷一是。《中国法学大辞典：法理学卷》认为：法律地位就是指权利主体在法律上的地位，包括权利主体因在法律上所居的地位而产生的权利义务关系。[5]按照《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第31条规定：“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准或登记之日起取得法人资格。”同时，《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）第30条规定：“高等学校自批准成立之日起取得法人资格。高等学校校长为高等学校的法定代表人。高校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”《中华人民共和国民法通则》 （以下简称《民法通则》）对法人的法律概念做出界定。依据《民法通则》第36条第一款规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。因此，我国公立高校在现行法律中的法律地位应该被看作是一种民事行为主体身份。根据国务院制定的《事业单位登记管理暂行条例》第2条的规定，事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生活动的社会服务组织。《民法通则》把法人分为机关法人、企业法人、事业法人和社会团体法人四类。其中，企业法人是以营利为目的，而机关法人、事业法人和社会团体法人等不以营利为目的。公立高校显然属于具有法人资格的事业单位。[6]因此，按照现行法律，我国公立高校的法律地位是事业单位法人。

而实际当中，公立高校又充当着多重复杂角色：《教育法》第28条规定：学校及其他教育机构行使下列权利：……（三）招收学生或者其他受教育者……（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；……在这里，高校实际上具有了双重性质：一方面，相对于其主管部门（教育行政部门）而言，上述几个方面属于办学自主权范畴，应当由高校自主行使，教育行政部门不得加以侵犯；另一方面，这些权利对于受教育者、教师和员工等作用对象而言，又具有明显的单方意志性和强制性，符合行政权力的主要特征。……按照“判断某一组织是否是行政主体，主要看其是否承担国家行政权，是否在与社会中其他主体发生关系时以行政权享有者的资格参加”[7]的标准，高校实际上具有行政主体地位。也就是说，公立高校司法介入具备现实的法律基础。

2.“权利思维”的凸显—公立高校司法介入的意义

起源于德国法学家拉邦德国家法理论的“特别权力关系”理论，在西方国家是经历了一个日渐式微的变迁过程：第二次世界大战后，“随着各国致力于践行实质法治国原则，特别权力关系因与实质法精神相悖而受到越来越多的批判”。到了20世纪70年代，“逐渐发展出较为完善的‘重要性理论’，有力推动了对传统特别权力关系领域的司法审查进程。”形成了“基本权利保障的价值超越了特定事业目的之价值……”的局面。

但西方国家是由于“时势环境引起的双方认知变异”，对于我国这样没有发生过“价值认知变异”的国家来说，双方就很难形成这样的“价值共识”。表现在高等教育领域，权利保障思维倾向于保护学生不会因为“轻微的失足”而被“秩序维护者褫夺终生的前途”；教师的合法权益受到侵害时不会因为形单影只而诉诸无门，“望权兴叹”；有的高校受“特别权力关系”思维的影响，则认为保证“高校办学自主权”“高校自治”就要对司法审查和权利保障的思维保持足够警惕，应将法律和法庭拒之于学校大门之外。而实际上对公立高校进行一定的法律约束、凸显个体的权利思维有着重要的理论和现实意义：只有“当权利思想真正获得普遍性时，才能谈得上法治”，…… “法治必然要求一种宽容和同情的思维，无论个人身处何种境况中均关怀个人的命运，这正是与秩序目的取向的‘特别权力关系’相对立的价值主张”；通过司法介入明晰“办学自主权”“高校自治权利”概念的法律内涵，可以“明确哪些事务应归大学自主处理，哪些事务需要受行政法规范的约束并应接受司法审查的介入”，[8]对于促进现代大学制度建设，促进大学治理体系和治理能力的现代化，以及促进大学的法治化建设都具有重要意义。

高校自治与公立高校司法介入有机结合的优化路径

1.我国公立高校自治权的法律边界

高校自治，指大学作为独立的法人， 可以自由地治理学校、自主地处理学校的内部事务， 最小限度地接受外界的干扰和支配。[9]美国卡内基高等教育委员会的一份报告对大学自治的内涵进行了比较全面的界定，主要包括：一是制定资金使用于特殊之目的；二是支出费用仅受审计上的监督；三是决定大学雇员的分配、工作负担、薪金升迁；四是选择教师、行政人员及学生；五是建立有关等级、学位授予、开设课程及发展计划上的学术政策；六是研修有关学术自由、成长比率以及研究和服务活动的行政之政策等。[10]

与西方国家不同，我国高校的自治权利法律上并没有进行明确的界定，与高校自治权利相对应，通常使用的概念是“办学自主权”。对于公立高校的办学自主权，《教育法》以及《高等教育法》都做出了明确规定。《高等教育法》第33条规定：“高等学校依法自主设置和调整学科、专业”。第34条规定：“高等学校根据教学需要，自主制订教学计划、选编教材、组织实施教学活动”。第36条规定：“高等学校按照国家有关规定，自主开展与境外高等学校之间的科学技术文化交流与合作”。第38条规定：“高等学校对举办者提供的财产、国家财政性资助、受捐赠财产依法自主管理和使用”。“高等学校不得将用于教学和科学研究活动的财产挪作他用”。这些法律条款明确规定了高校在教学、科研等方面具有的自主权。

除此之外，实践当中，对于高校办学自主权的认定，一般来说是遵循以下原则：如果把高校办学自主权看作是免受外部干预的权利，那么对于我国高校“办学自主权”的范围在公法上的认定，“按其对被管理者的权利影响程度划分”，如果没有对被管理者的权利义务产生一定程度的实际影响，而又能在授权上获得至少是概括性的模糊授权的，均可纳入“办学自主”的范围内。[11]

值得注意的是，高校自治区别于学术自由：大学自治是对作为一个整体的大学提供的制度保障，强调的是一种“团体性学术自由”，“学术自由”更多的是教师“个体的”自由，两者的权利主体、价值追求有所不同。因而，高校可能会作为自治的集体威胁教师个体的学术自由，行政权力打着学术自由的幌子而危害学术自由。[12]

2.我国公立高校自治司法介入的合理限度

面对我国不断增加的高校纠纷诉求以及日益完善的高等教育法律体系， 司法将会越来越广泛地介入到大学治理的多个方面。现阶段我国试图将招生、学籍管理、学位学历授予、毕业生就业、日常管理五项高校管理行为纳入到行政诉讼的制度性尝试。[13]但是这些尝试的前提，显然还需要公立高校司法介入在朝着具有完备成熟的法律体系可依、学者的专业判断与法律的约束和规范互补、程序正义与实体正义兼具的漫漫路上不断求索。

运用司法审查权，总是伴随着难以避免的各种弊病：介入过多可能导致司法权对教育行政或立法权的不当干预，而司法节制过多又会使司法机制对教育行政权力的监督和制约不够。合理的行政诉讼审查强度应该对行政权和司法权进行合理的配置，能有效减少司法与行政的冲突、司法审查中的不确定现象，降低和避免行政诉讼审查机制“制衡不足”或者“干预过度”的双重危险。[14]

对于判断司法审查合理限度问题，可以借用德国的“判断余地理论”。判断余地理论，即行政机关基于一些法律概念的不确定性而获得的判断余地。法院认为鉴于一些领域的专业属性，这个领域内的行政机关所进行的判断和解释更具有权威性、合理性与科学性，法院一般应当尊重行政机关的决定，对决定只能做形式审查而不能进行内容审查。因此，司法机关对于公立高校的司法审查应该是有限的、理性的。[15]所谓有限，主要包括了介入尺度和介入空间的有限：

第一，司法审查尺度的有限性，是指司法审查对学校学术事务的介入不是使学校内部包括教学等在内的所有学术过程法律化，而是通过正当程序原则防止和杜绝可能发生的权利侵害事件。因此，司法审查不涉及学术问题，只就程序问题进行审查。例如：就“刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证书”一案的判决来看，法院对校评审委员会操作过程的程序性问题进行了审查，并未对该博士论文是否达到博士水平进行审查，将判断该论文是否达到博士学位水平的权力仍然留给北京大学的学位评审委员会。虽然学界有观点认为，海淀区法院无权审理关于授予学位这种学术性较强的案件，但更多的学者肯定法院可以介入或应当介入，但同时还应注意对司法审查的范围和方式。[16]使得司法为学术的公正提供了一种程序上的制度保证。

第二，司法审查受案空间的有限性，是指司法不能深入到大学所有学术领域的程序问题，而只能在相当有限的领域里对程序的正当性提出法律质疑。根据我国已有的司法判例来看，对高校司法审查的受案范围还只限于大学招生、毕业文凭发放及学位授予中的部分领域。例如：就“2005年的林群英诉厦门大学博士生招录案”，林群英在厦门大学的博士生考试中，初试和复试成绩都排在第三位，报考的博士导师廖益新教授拟招收三人，除排名前两位的被录取外，最后一位录取的却是报考曾华群教授并排在第五位的丁某。林群英以厦门大学的行为规避规范性文件要求、违反行政程序公开、滥用招生行政权侵害其合法权益为由提起行政诉讼。一审法院经审理认为原告主张不能成立，判决驳回诉讼请求；林群英提出上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

第三，司法介入作用的有限性，即司法权本身的消极性及滞后性制约了权利主体权利实现的程度。同时，司法救济是一种事后救济，且行政权相比司法权具有优先执行力。当事者往往要勇于发声，敢于诉诸法律，才能有机会维护自身的合法权利，即便如此，司法救济的事后救济以及行政权的优先执行力也在一定程度上无法弥补受害者受到的多种伤害。

“若要使法治之光真正眷顾大学殿堂，如何达到法治的另一层意义—良法统治，亦成为当前必须思考的问题。”[17]同时，“在确保遵从规则方面，其他因素，如信任、公正、信实性和归属感等远较强制力更为重要。正是在受到信任因此而不要求强力制裁的时候，法律才是有效率的。”[18]

结语

司法作为解决争议的最后渠道，并不具有解决高校所有纷争的能力。因此，在国家法律手段之外，还需要民间机构、专业组织等其他的高校纠纷解决机构协调起来，共同发挥作用。其中，最直接、有效的方法莫过于在高校内部建立一套完备的具有广泛民主性的纪律管理监督和仲裁系统，以维护教师和学生的合法权益。

大学作为一个历史悠久的行业团体，内部制定规则，成员服从内部制定的规则，不当或是犯规行为受到处罚，一直是大学自治的应有之意。目前，由高校校方主导制定的规章制度开始在日渐高涨的权利呼声中，不断遭遇来自权利意识日益增强的普通教师群体和学生群体的质疑，有的高校顺应潮流积极地做出回应。

伴随着普通教师、学生以及其他学校利益相关者和大学管理者一起以学校共同体成员身份广泛参与到大学治理的过程中，这种充溢着程序正义精髓的共同参与，不仅会促进符合当代法治理念规则的生成，而且会促使规则制订参与者对规则的普遍服从，并形成一套权威、公开、连贯的高校仲裁机制。[19] （作者单位：杨晓平，对外经济贸易大学法学院；王报平，对外经济贸易大学发展规划处）